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A FALTA DE COERÊNCIA NA UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS TRIBUTÁRIOS E ADUANEIROS

MUDANÇAS NO SISTEMA HARMONIZADO DE CODIFICAÇÃO E DECODIFICAÇÃO DE MERCADORIAS (SH)
27/01/2020
EFD–ICMS/IPI – AUDITORIA DO CIAP E DO BLOCO G
20/02/2020

Embora estejamos diante de temas controversos, o viés do presente artigo não é debater se o direito aduaneiro é ou não um ramo do direito tributário, tampouco inferir que nossa legislação, na maioria dos casos, é permeada de vícios. O intuito do presente artigo é demonstrar que, ao contrário do que se espera, “as regras do jogo” não são tão claras assim, e que critérios básicos nem sempre são observados no momento da elaboração dos atos legais.

Critério, de acordo com o dicionário de Língua Portuguesa Caldas Aulete, é “O que serve de parâmetro para comparação, avaliação, escolha, decisão etc.”. Pois bem, no momento da interpretação de um ato legal não podemos fazê-lo imponderadamente, uma vez o Código Tributário Nacional, no Capítulo IV (artigos 107 a 112), esclarece quais são os limites para interpretação da lei tributária. Confira-se:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

Em sintonia com o texto normativo acima, Paulo de Barros Carvalho, ao tratar dos critérios ensejadores de obrigações tributárias, desenvolveu a Regra-matriz de Incidência Tributária de modo a disciplinar a relação jurídico-tributária entre o fisco e o contribuinte. 

A presente regra é dividida em duas fases sendo a 1 – HIPÓTESE (Critério material – como -, Critério espacial – onde – e Critério temporal – quando) e 2 – CONSEQUÊNCIA (Critério pessoal – sujeito ativo e sujeito passivo – e Critério quantitativo – base de cálculo e alíquota). 

Quando foge deste arquétipo, a norma torna-se viciosa.

Além de critérios, de modo geral, quando falamos da tributação de uma mercadoria temos as seguintes variações: TN (Tributação norma), R (Reduzida), IS (Isenta) e NT (Não tributável). Quanto a esta variação, o Regulamento de IPI, por exemplo, no seu artigo 2º, parágrafo único, assim dispõe:

“O campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação “NT” (não tributado) (Lei no 10.451, de 10 de maio de 2002, art.6º).”

Embora tenhamos aqui uma problemática quanto ao conceito de NT (se estarmos diante de uma não-tributação ou de uma não-incidência), o fato que nos causa maior estranheza pode ser facilmente observado na tabela de IPI. A título de exemplo, utilizaremos o código NCM 2853.90.90 que apresenta alíquota de 0% (zero por cento). Contudo, o Ex 01, derivado do mesmo código NCM está notado como NT.

NCMDescrição FiscalIPI
28.53Fosfetos, de constituição química definida ou não, exceto ferrofósforos, outros compostos inorgânicos (incluindo as águas destiladas ou de con- dutibilidade e águas de igual grau de pureza), ar líquido (incluindo o ar líquido cujos gases raros foram eliminados), ar comprimido, amálga- mas, exceto de metais preciosos. 
2853.90.90Outros0
2853.90.90Ex 01 – Ar comprimidoNT

No próximo exemplo temos o código NCM 6701.00.00 com alíquota de 0% (zero por cento) de IPI, o Ex 01 notado como NT e o Ex 02 e 03, todos do mesmo código NCM, com alíquota de 20% (vinte por cento).

NCMDescrição FiscalIPI
6701.00.00Peles e outras partes de aves, com as suas penas ou penugem, penas, partes de penas, penugem e artigos destas matérias, exceto os produtos da posição 05.05, bem como os cálamos e outros canos de penas, trabalhados.0
6701.00.00Ex 01 – Pena solta pele com pena, inteira, em parte, emendada ou nãoNT
6701.00.00Ex 02 – Artefatos de peles de aves providas de suas penas, de penas, de partes de penas e de penugem, exceto leques e ventarolas20
6701.00.00Ex 03 – Leques e ventarolas20

Ademais, podemos citar também o código NCM 8908.00.00 cuja notação é NT mas apresenta o Ex 01, para o mesmo código com alíquota de 0% (zero por cento) de IPI.

NCMDescrição FiscalIPI
8908.00.00Embarcações e outras estruturas flutuantes, para desmantelar.NT
8908.00.00Ex 01 – Estruturas flutuantes0

Observa-se nos exemplos acima que a flutuação de notações entre tributado e não tributado, além de causar confusão, deixa claro que critérios básicos foram desrespeitados. Um deles é a competência. Como pode um produto que até então é não-tributável dar origem a um produto com alíquota zero, uma vez que os EX têm a função de destacar produtos já compreendidos no código desdobrado?

Se não bastasse a confusão de critérios apresentadas acima, temos ainda aqueles derivados da falta de sinergia entre os atos legais.

Ao se realizar uma importação de mercadoria, há a obrigatoriedade da elaboração, por meio do Siscomex, da Declaração de Importação. Dentre vários requisitos, merecem destaque a indicação do código NCM, apresentação de descrição fiscal da mercadoria e a indicação da carga tributária.

Não são raros os casos em que a fiscalização exige a retificação da DI, retificação esta que pode ser na descrição, na NCM, no peso etc. Contudo, quando a exigência paira sobre a descrição da mercadoria, entramos num “terreno nebuloso” onde as regras para definição da correta descrição são esparsas e conflitantes.

Para elaboração da descrição fiscal de uma mercadoria, em função da classificação fiscal, são necessárias as informações contidas em cada desdobramento do código NCM. Vide, abaixo, exemplo de um “rolamento de esfera de carga radial”.

NCMDescrição Fiscal
84.82Rolamentos de esferas, de roletes ou de agulhas.
8482.10– Rolamentos de esferas
8482.10.10De carga radial

Observa-se que no presente exemplo não há necessidade de se informar, peso, tamanho, fabricante, cor etc. uma vez que, com as informações disponibilizadas, foi possível identificar e classificar a mercadoria, salvo quando estivermos diante de ex-tarifário.

O Regulamento aduaneiro, ao versar sobre a abrangência da descrição da mercadoria preceitua no artigo 711 que a descrição completa da mercadoria deve compreender todas as características necessárias à classificação fiscal: espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico e outros atributos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que confiram sua identidade comercial.

Para o ICMS, mais precisamente no CEST (CONV. ICMS 142/18), o parágrafo único da Clausula Sétima, § 1°, prescreve que:

“Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, os regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação serão aplicáveis somente às mercadorias ou bens identificados nos termos da descrição contida neste convênio.” (Grifei)

Já a Secretaria da Receita Federal, ao tratar do referido tema em seu site, esclarece:

“B – Aba “Mercadoria”

Especificação da Mercadoria: Descrição completa da mercadoria em língua portuguesa indicando todas as características necessárias a sua identidade comercial e a classificação fiscal, tais como: espécie, marca comercial, modelo, nome comercial ou científico.” (grifamos)

Fonte: http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/aduaneira/manuais/despacho-de-importacao/sistemas/siscomex-importacao-web/declaracao-de-importacao/funcionalidades/elaborar-uma-soliticacao-de-di

Diante de tantas variáveis, ou melhor, critérios, elaborar uma descrição fiscal que atenda a todas as exigências legais torna-se um ato moroso e inglório, uma vez que podemos ser surpreendidos a qualquer momento por uma exigência de retificação da descrição fiscal.

Tal fato pode ser corroborado pelo texto destacado acima onde a Secretaria da Receita Federal faz uso da expressão “tais como” de modo a demonstrar que estamos diante de uma lista exemplificativa e não taxativa de informações que devem compor uma descrição fiscal.

Nesse sentido, observa-se na exigência abaixo que a fiscalização, no presente ato, requereu a complementação quanto à utilização da mercadoria, e não são raros os casos em que essa informação é indiferente tanto para a classificação quanto para os tratamentos administrativos.

Parafraseando a famosa frase de Arnaldo Cesar Coelho, “A regra é clara”, ao menos, deveria ser. O que se verifica é que navegamos, em muitos casos, sobre regras nada claras e, pior ainda, contraditórias.

Falar que um produto não tributável tem um desdobramento tributável é tão errado quanto criar um ex-tarifário de um produto com posição específica em um código NCM divergente. O mesmo entendimento se aplica aos atos passíveis de subjetividade. Isso gera insegurança, confusão jurídica e prejuízos financeiros.

Tomar ciência das legislações publicadas é apenas o primeiro passo.

Daniel Augusto Gonçalves Pereira
Gerente de Classificação Fiscal de Mercadorias

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