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Fisco vs. Contribuinte: discussão sobre Difal do ICMS pode voltar aos tribunais

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Lei Complementar n.º 190/2022 publicada no Diário Oficial da União de quarta-feira gera debate sobre o marco inicial da cobrança pelos Fiscos Estaduais

Publicada na última quarta-feira (05/01), a Lei Complementar n.º 190/2022, que “regulamenta a cobrança no ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”, pode gerar nova discussão judicial entre contribuintes e estados. O contencioso pode nascer da interpretação do momento da cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS.

A previsão do art. 3º da própria norma é de que ela produza efeitos respeitando a anterioridade nonagesimal, fazendo menção ao art. 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. Esse dispositivo determina que o Fisco não pode cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”. Já a alínea “b” prevê que essa a exigência não pode ocorrer “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

Ocorre que a LC n.º 190/22 foi sancionada em 04/01 e publicada em 05/01 deste ano. A consequência disso é que a produção de efeitos somente deveria ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2023, pela interpretação dos dispositivos mencionados acima. Contudo, há estados que têm anunciado na mídia que essa cobrança será feita ao longo deste ano ou, em alguns casos, a partir da data da publicação da LC 190/22.

O debate acerca do marco inicial da cobrança envolve uma série de questões técnicas atinentes à área tributária quanto: o entendimento de que o Difal seria ou não instituição ou majoração de tributo, se seria apenas manutenção de uma cobrança já existente (tese defendida pelos estados), se as leis estaduais que instituíram o Difal antes da LC 190/22 poderiam ser convalidadas e assim já reiniciar a exigência fiscal, por exemplo.

Contudo, uma vez que a própria LC n.º 190/22 traz a previsão de que deve ser respeitado o art. 150, inciso III, alínea “c” (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal e, que essa alínea faz alusão à alínea “b” (anterioridade anual), entendemos que há fortes argumentos para defender a cobrança somente a partir de 2023, especialmente pela existência de julgamento do STF na ADI 5.469/DF.

O Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS era regulamentado pelo Convênio Confaz n.º 93/2015. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da ADI 5.469/DF, julgou inconstitucional as cláusulas que versavam sobre o Difal, com o entendimento que a regulamentação deveria ser feita por meio de Lei Complementar (no caso, a LC n.º 190/22).  Assim, entende-se que é possível defender a cobrança do Difal do ICMS somente a partir de 2023.

Natan Venturini Teixeira Dias
Advogado

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