A COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS-ST NO ESTADO DE SÃO PAULO

Em meados do mês de outubro de 2020, o Estado de São Paulo editou a Lei n° 17.293/20, estabelecendo diversas medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas do Estado, dentre as quais destacamos as trazidas em seu Artigo 24, que versa especificamente sobre o complemento do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST), acrescentando o Artigo 66-H à Lei n° 6.374/1989, que instituiu o ICMS no Estado de São Paulo.

À vista disso, torna-se devido pelo substituído (revendedor) na cadeia de consumo, o complemento do ICMS-ST, nos casos em que: a) o valor da operação com mercadoria ou da prestação de serviço for maior que a base de cálculo da retenção; b) houver majoração superveniente da carga tributária, incidente sobre a operação ou prestação com a mercadoria ou serviço.

Note-se que, até então, a previsão para complementação do ICMS-ST, na hipótese relacionada ao valor da operação da mercadoria, já estava presente no Regulamento do ICMS/SP, entretanto, aplicando-se

apenas aos produtos cuja definição da base de cálculo da substituição tributária fosse definida através da “pauta fiscal” (preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente), nos termos do Artigo 265 do RICMS/SP. Todavia, com o advento do Decreto n° 65.471, de 14/01/2021, publicado com base na Lei n° 17.293/2020, o complemento do ICMS-ST passou a ser exigido também quando a base de cálculo for definida mediante aplicação da “Margem de Valor Agregado – MVA”.

Embora conste no Artigo 265 do RICMS/SP autorização para o complemento do ICMS-ST, a previsão para tal complementação está em desacordo com a Constituição Federal/1988 (Artigo 146, III, “a”), que é expressa ao pontuar que a cobrança do ICMS-ST deve ser regulamentada por meio de legislação complementar.

Nesse caso, é certo que a previsão normativa emanada da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que instituiu o ICMS nos Estados e no Distrito Federal, é somente a possibilidade de restituir ou ressarcir o contribuinte substituído, nos casos em que o fato gerador presumido não se realizou.

No tocante, temos a Portaria CAT n° 42/2018, estabelecendo as disciplinas aplicáveis ao complemento e o ressarcimento do ICMS-ST, contudo, não traz todos os procedimentos para que o contribuinte paulista efetue esse recolhimento complementar.

Nesse sentido, entendemos que caberá ao Estado de São Paulo estabelecer um regramento adicional na Portaria CAT n° 42/2018, pois, conforme disposição contida na Resposta à Consulta Tributária n° 22.052/2020, o fisco paulista expressa taxativamente que, por enquanto, a obrigatoriedade de complementação ainda deverá ser objeto de regulamentação, por parte do Poder Executivo.

Ressaltamos que a Lei n° 17.293/2020 trouxe a possibilidade de o Poder Executivo instituir o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST) para segmentos varejistas, com dispensa de pagamento do valor correspondente à complementação do ICMS-ST, nas hipóteses em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo, e, em contrapartida, caso pratique preço menor, também não poderá pedir ressarcimento, pois estará renunciando a esse direito ao aderir o ROT-ST

Ante todo o exposto, entendemos que o fisco paulista permanece sem autorização para exigir o recolhimento da complementação do ICMS-ST, e que, enquanto não for publicado um Decreto para regulamentar o ROT-ST, não haverá interferências nas operações dos contribuintes. Contudo, os contribuintes varejistas paulistas já podem se adiantar e fazer um planejamento tributário para verificar se a adesão ao ROT-ST é vantajosa ou não.

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Geyse Fernandes Neves                                                                        Marcelo Leandro Nunes Ferreira

Consultora Tributária                                                                              Gerente Tributário